經過一年預熱，財政部力推的PPP模式（Public-Private Partnership，政府和社會資本合作），得到地方政府積極響應。9月24日，財政部發布《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》，稱將在全國范圍內開展PPP項目示范。
同時，財政部將制定PPP模式操作指南和標準化的PPP模式項目合同文本，并要求省級財政部門結合部門內部職能調整，積極研究設立專門機構。
三季度，福建、江蘇、重慶、青海等省份密集推出PPP試點項目，部分地方政府還制定了開展PPP的規范性文件，最新的是福建省政府9月11日發布的《關于推廣政府和社會資本合作（PPP）試點的指導意見》。
PPP模式在基礎設施領域的探索和實踐始于上世紀80年代，當前被賦予新的使命，被認為是替代地方融資平臺債、不增加政府存量債務的一種更規范的模式。政策基點是十八屆三中全會提出“引導社會資本參與基礎設施建設和運營”，財政部將這一要求與處理地方政府債務存量相結合，力推PPP。
在9月下旬二十國集團（G20）財長和央行行長會議上，中國財政部長樓繼偉表示，財政部主要采取三方面措施：一是面向社會推出了80個PPP項目；二是成立了PPP中心，主要負責提供不同行業的PPP項目標準文本；三是對地方財政進行培訓，推動各級官員轉變觀念，并指導其分類開展PPP項目。
財政部力推、地方積極試點中，PPP項目的各參與方、尤其是社會資本，期待能有統一的基礎性法律，以解決相關法律、部門規章和規范性文件銜接不暢甚至相互沖突的問題；也希望通過立法，建立部門間的監管協調機制，解決政出多門、重復審批等問題。
與PPP相關的立法工作今年已提速，即目前由國家發改委牽頭研究、調研并起草的“基礎設施和公用事業特許經營法”（下稱“特許經營法”）。
“特許經營法”起草小組成員、清華大學建設管理系教授王守清告訴記者，發改委已完成第五稿，6月向各部委征求意見，7月召開過一次業界人士參與的研討會，目前正根據各方反饋意見修改完善，希望盡快完成第六稿。
記者看到的“特許經營法”征求意見稿版本，其突破點包括對所有企業一視同仁、政府承諾、監管企業、風險分擔和動態調節機制等方面。但是，由于特許經營涉及的問題較復雜，目前在關鍵事項上遭遇瓶頸。
王守清說，一是“特許經營法”跟其他現行法律法規沖突如何解決、如何銜接；二是相關部門的職權劃分和調整，涉及項目的審批流程。“都是棘手問題，涉及體制或權力再分配，需要國家層面來主導協調。”
記者獲悉，按照國務院領導的最新批示，特許經營立法將由國務院法制辦牽頭推進。由于條件并不成熟，很多事項并未確定，可能先由國務院制定暫行條例，而不是由全國人大完成立法，待條件成熟時再上升為法。
財政部相關司局一位官員對記者說，如果制定特許經營暫行條例，希望明年初能拿出可以提交討論的草稿。財政部和其他相關部委應該作為起草成員，參與整個立法過程，而不是目前由國家發改委一家起草。目前尚未明確是財政部和國家發改委各拿出一稿，還是共同成立起草班子。
法律屬性和定位分歧
“特許經營法”被視為PPP領域的重要立法。但PPP與特許經營到底是什么關系，兩者能否畫等號，目前看法不一。
對于法律的名稱為何定為“特許經營法”，而不是“公私合作法”？國家發改委提交的“起草說明”解釋稱，公私合作有多種形式，基礎設施和公用事業特許經營只是其中之一。
王守清也認為，在中國叫“公私合作法”不太合適。因為中國有央企、國企存在，如果有不受當地簽約政府直管的國企參與簽約時，就形成了PPP中的Private一方，但并不能叫“私”。
財政部確定PPP的中文譯文是“政府和社會資本合作”，規避了對“私”的認定難題。從重慶8月7日簽約的十個PPP試點項目看，社會投資者的來源廣泛，包括香港地鐵、中法水務、蘇伊士水務等外資，有重慶民企，也有中電建路橋集團、國家交通投資集團、中鐵建等央企。
道和律師事務所合伙人律師劉敬霞認為，特許經營立法跟PPP立法不是一個概念。在市場經濟下，特許經營適用范圍應該比PPP更窄。財政部上述官員也認為，特許經營所指的范圍更窄。
對此，王守清說，如果細究，特許經營和PPP確實不是一回事，特許經營是很狹義的詞，但是發改委在立法過程中擴展了特許經營的含義。
“特許經營法”征求意見稿第三條規定，本法所稱基礎設施和公用事業特許經營，是指各級人民政府依法選擇中華人民共和國境內外的企業法人或者其他組織，并簽訂協議，授權企業法人或者其他組織在一定期限和范圍內建設經營或者經營特定基礎設施和公用事業，提供公共產品或者公共服務的活動。
王守清說，從這個定義看，征求意見稿所指的特許經營，實質就是PPP，可以說是特許經營一詞“舊瓶裝新酒”。
盡管發改委組織的起草小組認同擴展了內涵的“特許經營”，但征求意見稿并未明示，外界也很容易產生混淆和誤解。基于對特許經營和PPP關系的不同看法，各方對特許經營法的法律屬性認識亦有分歧，究竟屬于民商法律關系、還是行政法律關系？
一位接近財政部的專家認為，“特許經營法”應屬于行政法律關系，適用比較窄的范圍。在行政法律關系下，政府部門既是合同的甲方，還負有行政監管的責任。而PPP更側重于民商法律關系，政府部門不能擺著監管的架子，政府和社會資本是平等的合同主體，如果雙方發生爭議，應通過民商法律，按照《合同法》來調節仲裁。
對于“特許經營法”的法律屬性，目前的征求意見稿在“法律救濟”條款中規定：“特許經營者與實施機關就特許經營協議發生爭議并難以協商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。”由此可見，特許經營協議是民商合同，而非行政合同。
但征求意見稿緊接著規定：“特許經營者對行政管理部門就特許經營活動作出的具體行政行為不服的，可以依法提起行政復議或行政訴訟。”這意味著在特許經營活動中涉及到的行政許可，如項目審批、核準等，是行政法律關系。
王守清說，對于法律關系，起草時基本已經達成共識，即政府和企業簽訂的特許經營協議是民事合同；但具體做項目的過程中，可能會涉及政府的行政審批，這部分則是適用行政復議。
劉敬霞認為，征求意見稿的“法律救濟”條款區分協議和特許經營者，會讓大家很迷惑。她認為，應該是民事法律關系。雖然政府是行政機構，但并不意味著所有行為都是行政行為。在行政管理行為中雙方是不平等的，而在特許經營中，雙方是平等的民事主體關系，可以平等協商。
北京資略律師事務所合伙人律師徐向東接受記者采訪時說，從發改委和財政部給出的定義看，特許經營和PPP沒有實質性區別；從特許經營和PPP的淵源看，如果都集中在基礎設施和公用事業上，本身也沒實質性區別。
因此，他希望“PPP法”和“特許經營法”是一個法律，希望兩個部門統一，不要因為人為造成的分歧，帶來類似《政府采購法》和《招標投標法》的分歧，讓各參與方無所適從。
根據十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》重要舉措的分工方案，財政部是落實“允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”的第一責任人，故財政部提出PPP的概念。而由于歷史沿革，發改委是特許經營改革的第一責任人。
“這是由于部門分工不同而造成的，屬于人為可控因素，應該也可以人為合并。”徐向東說。
財政部上述官員說，目前財政部對于PPP還沒有立法的想法，而是通過發個通知，解決實際操作中的問題，讓地方先做示范，財政部總結地方經驗，再向全國推廣。
監管協調機制待明確
企業最關注的是，“特許經營法”能否解決實際操作中面臨的突出問題。其一是監管中的分工協調機制不清楚，存在重復審批、多頭管理的情況。
對于PPP項目監管的必要性，王守清說，因為提供公共產品和服務的終極責任還是政府，故政府應加強對PPP項目的監管，以保證社會力量所提供的服務滿足要求。PPP項目的監管主要分兩個階段：一是項目立項和特許經營者選擇時期的準入監管，二是項目建設運營時期的績效監管。
目前，財政部成立PPP工作領導小組，而發改委主導“特許經營法”的起草，已經令業界困惑，到底誰是PPP項目的監管部門。
對于特許經營的管理體制，發改委在“起草說明”中解釋，沒有完全采用國外常用的PPP UNIT的方式，不對現行管理體制做重大調整，在加強對重要制度、重大規劃統籌的同時，通過部門合作實現對特許經營項目的管理。
具體而言，征求意見稿關于“職責分工”的條款指出，省級以上人民政府發展改革部門負責指導和協調本行政區域內基礎設施和公用事業特許經營工作，會同有關部門制定基礎設施和公用事業特許經營的重要制度、重大規劃。
關于“協調機制”的條款指出，政府有關部門應當建立協作機制，為特許經營者辦理城鄉規劃、土地、環保、節能等手續提供方便，對于實施方案階段有關部門已經審批的內容，不得在特許經營協議簽訂后重復審查。
對于項目操作，“特許經營法”中這樣的規定還不夠清晰。大岳咨詢總經理金永祥認為，從中央到省級、市縣政府各管什么、如何管，是否需要設立跨部門的協調決策機構，是否需要設立發達國家普遍采用的從事專業支撐的PPP中心，都是特許經營立法的核心內容之一，不能回避。
上述財政系統的專家認為，PPP項目監管涉及很多環節，是一個完整的鏈條，立項和建設由發改委負責，建設前期的資金籌集、后續利益補償都涉及財政部門，后續的監管維護則是建設、水利等行業主要部門都要參與。
討論的焦點是，是否要設立跨部門的PPP機構。君合律師事務所劉世堅律師認為，目前征求意見稿的安排比較務實，但需要有后續遞進安排。設一個跨部門的管理機構很有必要，PPP中心的設立是更加微觀層面的事，可以不在“特許經營法”中規定，但“特許經營法”應為此留出通道，之后再制定相應的實施細則。
王守清建議，中央和省級設立跨部門的PPP機構，最好是實體機構。如考慮到設立新機構太復雜，難以落實，也可設立虛擬的協調機制，但必須明確牽頭負責部門。例如，由發改委或財政部牽頭，成立跨部委的中央級和省級PPP機構，統一負責政策指導、總體規劃和綜合平衡，對政府財政風險進行監管和審批，并與央行、銀監會保持密切溝通。
目前，中央級的跨部門PPP機構尚未建立。財政部內部設立了PPP工作協調機制辦公室，并在金融司設立PPP處。此外，記者獲悉，財政部還以下屬的中國清潔發展機制基金管理中心為基礎，在財政部內部設立PPP中心，但目前尚未對外公布掛牌。
上述財政部官員說，設立跨部門的PPP中心沒有法律依據。所以，目前財政部更多是從加強財政支出管理、提高財政資金使用效率的角度考慮。
地方政府的管理協調機制在逐步建立。吉林省已成立PPP管理協調工作組；江蘇省作為全國推廣運用PPP試點的首批省份，已設省級PPP試點中心。
厘清政府市場邊界是根本
關于“特許經營法”定位和法律屬性的爭議，根源在于政府與市場的邊界尚未厘清。徐向東認為，“特許經營法”首先要在國家治理層面，厘清政府投資和企業投資的界限，政府部門之間的權限、分工與合作，推進政府行政管理體制改革，加強政府的自我革命。
厘清政府與市場、政府投資與企業投資的界限，貫穿特許經營立法的全過程，體現在“特許經營法”的適用范圍、審批流程、部門分工協調等多處細節中。
國家發改委在“起草說明”中稱，特許經營立法，有利于發揮市場機制作用，促進政府職能轉變。通過特許經營，政府從市場能有效配置資源的領域退出，有利于解決管辦不分的問題，妥善處理好合同簽訂者與監管者的身份。
但財政部門的專家認為，征求意見稿的部分細節并未體現出更多發揮市場機制的作用，反而帶來審批范圍擴大、行政壁壘增加的可能。
焦點之一是，可實施特許經營的行業范圍。征求意見稿采取列舉加兜底的“正面清單”，列出八大類、40多個基礎設施和公共服務領域；同時，正反結合，規定項目特性和預期服務質量有不確定性、難以明確項目要求、或難以明確劃分風險的項目，不實施特許經營。
劉敬霞認為，正面清單的局限性是所有列舉都不可能窮盡。立法初衷應該是這些行業“可以”（而不是“應當”或“必須”）嘗試，但所列范圍太寬。現在大方向是市場化改革，鼓勵各種資本參與，不應該做過多限制。
上述財政部官員也認為，不管是PPP還是特許經營，如果沒有搞清楚政府和市場的邊界，特許經營適用范圍包羅萬象，把競爭性領域、完全可以交給社會資本承擔的也列入，不太合適。
劉世堅認為，已經完全開放、不需要特許經營權的領域，不應強行適用特許經營模式，但PPP可以適用。
徐向東建議，從立法角度可改變表述辦法，用概論法替代列舉法，規定只要符合降低成本、提高效率、改善公共服務要求的，非必須政府投資不能實行市場化的項目，均可實施特許經營。
對于征求意見稿中的適用行業和領域，王守清說，起草中討論了很久，第五稿是正面清單，是按發改委之前的一個文件套的；最近討論后達成共識，第六稿將不列項目清單，而是列出一些鼓勵的領域，重點描述項目特征，例如若項目產品和服務不能明確界定和監管，不適用于特許經營；同時，強調物有所值（VFM，value for money）的理念。
涉及厘清政府與市場邊界的另一個焦點是，特許經營項目的立項和審批程序。國家發改委的“起草說明”稱，無論哪類項目，確定是否進行特許經營時，都參照政府投資項目審批決策程序管理。與常規政府投資項目審批決策程序不同的是，征求意見稿在項目報政府審批前，參照國際上的VFM標準，增加了評估論證程序。
王守清認為，因為歷史沿革，行政審批不可能一下子推翻。按照現有的部門職權劃分，項目的立項、審批都是發改委負責；如果項目需要財政出錢，財政部門可以一票否決。
今年以來，財政部推動的PPP項目，嘗試多種方式的財政資金支持。財政部9月24日的通知指出，財政部將積極研究利用現有專項轉移支付資金渠道，對示范項目提供資本投入支持；地方各級財政部門可以結合自身財力狀況，因地制宜地給予示范項目前期費用補貼、資本補助等多種形式的資金支持。
福建財政廳稱，將根據全省PPP項目實施進展情況，逐步安排5億元專項資金，成立風險池，為地方PPP項目貸款提供增信支持。
目前的征求意見稿中，對涉及使用財政資金項目的財政部門一票否決權，并不明確。特許經營項目的審批決策程序是按現行的政府投資項目管理辦法。
但是，《政府投資條例》也正在制訂過程中。記者獲悉，國務院法制辦近期修改完成《政府投資條例（草案）》，定義的政府投資的資金范圍大幅縮小，僅包括使用政府預算資金進行的固定資產投資建設活動。“特許經營法”關于項目審批決策的規定，應與國務院審議通過的《政府投資條例》保持一致。
記者獲悉，就“特許經營法”征求意見稿，財政部6月初向發改委提出的意見函建議，待時機成熟后再出臺“非公有制企業進入特許經營領域具體辦法”。因為涉及政府與市場關系問題，而對目前正在制訂中的最新版的《政府投資條例（草案）》，財政部官員認為“尚未按十八屆三中全會改革要求，明晰政府與市場的邊界”。
對特許經營事務的管理，財政部的意見認為，不同于基建投資項目管理，應體現“引入市場競爭機制、政府和社會資本平等有序合作的運作機制”，而不是以審批替代管理，這樣既難以達到鼓勵社會資本進入特許經營領域的目的，也可能影響市場投資積極性，降低市場運作效率。
