特許經營項目隨著一期成熟運作以及負荷相對飽和，二期甚至三期項目的投資人遴選、產品價格的商定等環節，都為此類后續項目實施埋下不確定因素。

文/王碧波（原濟邦咨詢公司高級法務顧問）

自市政基礎設施行業實施市場化改革以來，地方政府采特許經營的模式，引入兼具投資及運營能力的市場運營主體的實踐相對比較成熟。但另一方面，實施較早的特許經營項目在后續運營中出現的新問題值得我們反思，特別是隨著一期項目的成熟運作以及負荷相對飽和，二期甚至三期項目的運作越來越多被提上日程，各期項目特許經營實施如何更好地銜接，便成為實務操作的關注點。

投資人的遴選是后期項目實施的首要問題。原建設部126號文自實施以來，作為市政特許經營行業內的“憲法性”文件，在特許經營項目的實施中發揮了重要的指引作用。此后，很多地方政府以此為綱，出臺有地方性特許經營的指導性文件。目前涉及特許經營的文件均要求通過公開、公正和公平的競爭機制選擇特許經營者，為保障公共利益，這樣的立法理念是顯然的。但這樣的理念在后期項目操作中予以貫徹執行的話卻存有一定障礙。
在目前我國的項目報建體系下，后續各期項目甚至當期項目的提標改造都是作為獨立項目予以報批的。也就是說，在目前的機制下，如果啟動二期項目，該二期項目從實施操作上是獨立的項目，但事實上二期項目與一期項目往往有著不可割舍的聯系。例如，兩期項目不可避免會有公用設施部分，在提標改造項目中則更為明顯，提標改造可能僅是在現有項目設施的基礎之上，增加不能獨立產生經濟效益的若干構筑物。如果二期項目嚴格按照前述理念公開招募特許經營者，對于公用設施部分的使用需要在兩個特許經營者之間構建協議關系，而由于一期項目特許經營者天然的先入優勢，此協議關系不可避免存在著先天性的“不平等”，且這個“先天不足”的協議關系要維系相對較長的特許經營期。此外，兩個特許經營者分別運營兩期項目，不能發揮經濟上的規模效應，運行成本上比一個特許經營者運營兩期項目要高很多，與此相對應，政府方的監管成本也相應提高。
基于上述原因，很多地方政府在選擇后期項目投資人時，往往會選擇直接和一期項目特許經營者以一對一直接談判的方式操作二期項目。但是，這不可避免存在一個政策上的“依據不足”問題。此外，在這種一對一的談判中，由于特許經營者既定，政府在談判中很難獲得優勢或對等的地位。地方政府在二期談判中為保障公共利益，甚至會預設前提：如果二期項目談判破裂，則終止一期項目，兩期項目再捆綁招募特許經營者。但這樣的預設前提很難付諸實施，因為政府單方面終止特許經營合同會面臨一期項目協議中約定的高額違約金，而這恰恰是目前投資者在特許經營談判中最為關注的條款，通常條款約定都比較嚴苛。此外，重新招募特許經營者時間成本和資金成本也是需要政府部門考慮的因素。
假設前面所述環節都相對順暢，政府通過直接一對一的談判，確定一期項目特許經營者作為后續項目經營者，談判大部分都相對順利，政府方會面臨下一個特許經營項目中的關鍵因素——公共產品的價格。
如前所述，為了避免出現兩期項目擁有兩個特許經營者的局面，政府直接確定前期項目經營者運營后續項目，在這樣的邏輯假設下，不可避免需要將兩期項目的特許經營期設為同期終止，以符合兩期項目總是一個特許經營者的預設。也就是說，相應將二期特許經營項目的特許經營期設定為一期特許經營期的剩余期限，在總投資額既定、投資人要求的投資回報率既定的情況下，相對較短的特許經營期將體現為較高的公共產品價格，這又是政府方以及公眾所不愿接受的。
似乎討論下來，這個命題難以破解。個人認為，可以試圖從以下幾個方面來解題：
首先從制度層面上，應明確以公開遴選特許經營者為原則，以直接確定為例外，為避免政策上的“鉆空子”，應對例外情形的前提預設作嚴格規定，從而保證后續項目直接確定投資者的政策合規性。
從項目的前期實施環節，加強對項目的可行性研究工作，避免可行性研究重近期輕遠期的弊病，以科學的方法和手段對遠期項目做出合理預測與安排，從而確保政府方具體實施項目時具有一定的前瞻性。
從具體項目實施環節，建議政府方在實施項目時對遠期項目作“適度捆綁”，比如招募投資人時考慮其遠期投資運營能力，以及在項目協議中對遠期項目實施做出具有一定約束性的安排等。協議中的接口安排，比如政府方關注的價格以及投資人關注的投資回報問題，可以在協議中安排銜接條款，比如未來遠期項目實施時，對于兩期項目從整體上予以考慮財務事項，對前期協議中既定財務事項留有調整空間。
文末以一個相對題外之話結束，在后續項目的實施中，政府方在積累了數年特許經營實踐經驗之后，以當前眼光來看前期操作的項目協議，通常會認為相對不夠成熟，從而會有借助二期項目的實施對一期項目協議予以補充修約的訴求。而這通常會遭到投資者的反彈，投資者通常會堅持兩期項目相對獨立予以排斥。筆者認為，協議關系從來不是相互對立的，尤其是對于履約期限長達二三十年的特許經營協議，協議雙方秉持誠信原則及合作原則，建立在公平公正基礎之上的協議才能保證后續雙方的良好履約，而良好的履約方能真正保證投資者的投資利益以及公眾的公共利益。