住建部重新定義掛靠/轉包/違法發包/違法分包

 

資料來源：住房和城鄉建設部官網，信息整理：度川管理研究部

建筑行業的掛靠、轉包、違法發包、違法分包，被認為各類質量安全事故發生的重要源頭，也是各級政府部門重點查處的違法行為。

為總結工程質量治理兩年行動經驗，著力建立長效機制。近日，住房和城鄉建設部對《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號）進行了修訂，起草了《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法（征求意見稿）》，并向社會公開征求意見。

通過兩個文件的對比發現，在新發布的征求意見稿中，住建部對“掛靠、轉包”的認定標準做了大幅度的調整。

一、“掛靠”的直接認定標準大幅度減少

征求意見稿中，“掛靠”的認定標準僅剩4項：

1）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

2）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

3）“轉包”條款中，有證據證明屬于掛靠的；

4）法律法規規定的其他掛靠行為。

二、大部分“掛靠”更改為“轉包”

以下5類情況不再認定為“掛靠”，而是“轉包”，除非“有證據證明屬于掛靠”：

1）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；

2）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包工程承包人的；

3）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；

4）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；

5）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

三、刪去兩項“轉包”的認定標準

以下兩類情況不再直接認定為“轉包”：

1）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

2）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的。

四、新增一類情況視作“轉包”

兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。

五、“違法發包”的認定標準增加

除之前的規定外，未依法發布招標公告、未履行依法所需的發包前置審批手續、采用邀請招標進行發包、未履行依法所需審批手續等，也屬于違法發包。

文件全文

關于征求建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法有關意見的函

建市施函[2016]121號

各省、自治區住房城鄉建設廳，直轄市建委，新疆生產建設兵團建設局，國務院有關部門建設司（局），中央管理的有關企業，有關行業協會：

2014年，我部頒布了《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號），為規范建筑工程施工發承包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序起到了良好的作用。為總結工程質量治理兩年行動經驗，著力建立長效機制，我們對118號文進行修訂，起草了《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法（征求意見稿）》，現印送你們征求意見。請于2016年12月20日前，將書面意見反饋我司施工監管處。

聯系電話：010-58933327，58934163（傳真）

中華人民共和國住房和城鄉建設部

建筑市場監管司

2016年11月17日

建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法（征求意見稿）

第一條  為了規范建筑工程施工發承包活動，保證工程質量和施工安全，有效遏制違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，維護建筑市場秩序和建設工程主要參與方的合法權益，根據《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》以及《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《招標投標法實施條例》等法律法規，結合建筑活動實踐，制定本辦法。

第二條  本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎設施工程。

第三條  住房城鄉建設部負責統一監督管理全國建筑工程發包與承包違法行為的認定查處工作。(注：《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》原文（以下簡稱“原文”）為“住房城鄉建設部負責統一監督管理全國建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。”)

縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門具體負責本行政區域內建筑工程發包與承包違法行為的認定查處工作。（注：原文為“縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門負責本行政區域內建筑工程違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的認定查處工作。”）

本辦法所稱的發包與承包違法行為具體是指違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為。（注：新增）

第四條  本辦法所稱違法發包，是指建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位或個人、肢解發包、違法直接發包、違反法定發包程序等違反法律法規規定的行為。

第五條  存在下列情形之一的，屬于違法發包：

（一）建設單位將工程發包給個人的；

（二）建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；

（三）未履行法定程序違法直接發包，包括依法應當進行招標未招標，依法應當申請直接發包未申請或申請未被核準的；

（四）未履行法定發包程序進行發包，包括未依法發布招標公告、未履行依法所需的發包前置審批手續、采用邀請招標進行發包未履行依法所需審批手續等的；

（（三）（四）是對原文第三小點“未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的；”的細化）

（五）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；

（六）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的；

（七）建設單位違反施工合同約定，又未經承包單位同意，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；（注：對原文第6、7小點內容：“建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的；”“建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；”的合并）

（八）法律法規規定的其他違法發包行為。

第六條  本辦法所稱轉包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

第七條  存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）施工總承包單位或專業承包單位未在施工現場設立項目管理機構或未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，不履行管理義務，未對該工程的施工活動進行組織管理的；

（二）施工總承包單位或專業承包單位不履行管理義務，只向實際施工單位收取費用，主要建筑材料、構配件及工程設備的采購由其他單位或個人實施的；

（三）勞務作業承包人承包的范圍是施工總承包單位或專業承包單位承包的全部工程，勞務作業承包人計取的是除上繳給施工總承包單位或專業承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；

（四）施工總承包單位或專業承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（五）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；（注：新增）

（六）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包工程承包人的；（注：新增）

（七）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；（注：新增）

（八）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（注：新增）

（九）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；（注：新增）

（十）法律法規規定的其他轉包行為。

兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。（注：新增）

（注：本條去除了原文第1小點和第2小點“（一）施工單位將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；”“（二）施工總承包單位或專業承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；”）

第八條  本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規規定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。（注：去除了原文中“或者施工合同關于工程分包的約定”）

第九條  存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）施工單位將需要專業承包資質的工程分包給不具備相應資質或安全生產許可的單位或個人的；

（二）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內工程的主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；（注：將原文中“房屋建筑工程”修改為“施工總承包合同范圍內工程）

（三）專業分包工程承包人將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；（注：將原文中“專業分包單位”修改為“專業分包工程承包人”）

（四）勞務作業承包人將其承包的勞務再分包的；（注：將原文中“勞務分包單位”修改為“勞務作業承包人”）

（五）勞務作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備費用的；（注：將原文中“勞務分包單位”修改為“勞務分包單位”，去除了“周轉材料款”）

（六）法律法規規定的其他違法分包行為。

第十條  本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。

第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）本法第七條第一款第（一）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的；

（四）法律法規規定的其他掛靠行為。

（注：本條刪除了原文中第3、4、5、6、7小點“（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；”“（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；”“（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；”“（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；”“（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供材料證明的；”）

第十二條  任何單位和個人發現違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門進行舉報。（注：原原文中“建設單位及監理單位”修改為“任何單位和個人”）

（注：刪除了原文中內容為“建設單位及監理單位發現施工單位有轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，應及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門報告。”

“施工總承包單位或專業承包單位發現分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應及時向建設單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門報告；發現建設單位有違法發包行為的，應及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門報告。”

“其他單位和個人發現違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門進行舉報并提供相關證據或線索。”）

接到舉報的住房城鄉建設主管部門應當依法受理、調查、認定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應當及時將查處結果告知舉報人。

第十三條  具體負責本行政區域內建筑工程發包與承包違法行為的認定查處工作的縣級以上地方人民政府住房城鄉建設主管部門，在實施查處工作過程中，如接到法院、仲裁、監察等部門轉交或移送的相關案件的線索或證據，應當依法受理、核實相關情況，并按能夠或已經認定的事實嚴肅處理，并把處理結果告知轉交或移送案件材料部門。（新增）

第十四條  縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門對在實施建筑市場和施工現場監督管理等工作中發現的違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，應當依法進行調查，按照本辦法進行認定，并依法予以行政處罰。

（一）對建設單位將工程發包給不具備相應資質等級的施工單位的，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十四條規定進行處罰。對建設單位將建設工程肢解發包的，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第五十五條規定進行處罰。

（注：《建筑法》第六十五條規定

第六十五條發包單位將工程發包給不具有相應資質條件的承包單位的，或者違反本法規定將建筑工程肢解發包的，責令改正，處以罰款。

超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。

未取得資質證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。

以欺騙手段取得資質證書的，吊銷資質證書，處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《建設工程質量管理條例》第五十四條、第五十五條規定

第五十四條　違反本條例規定，建設單位將建設工程發包給不具有相應資質等級的勘察、設計、施工單位或者委托給不具有相應資質等級的工程監理單位的，責令改正，處50萬元以上100萬元以下的罰款。

第五十五條　違反本條例規定，建設單位將建設工程肢解發包的，責令改正，處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項目，并可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。）

（二）對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規定進行處罰。

（《建筑法》第六十七條和《建設工程質量管理條例》第六十二條規定

第六十七條　承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

第六十二條　違反本條例規定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

工程監理單位轉讓工程監理業務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。）

（三）對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據《建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規定進行處罰。

（注：《建設工程質量管理條例》第六十條規定

第六十條　違反本條例規定，勘察、設計、施工、工程監理單位超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，對勘察、設計單位或者工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費或者監理酬金１倍以上２倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。

未取得資質證書承攬工程的，予以取締，依照前款規定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。

以欺騙手段取得資質證書承攬工程的，吊銷資質證書，依照本條第一款規定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。）

（四）對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據《建筑法》第六十六條和《建設工程質量管理條例》第六十一條規定進行處罰。

（注：《建筑法》第六十六條

第六十六條　建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

《建設工程質量管理條例》第六十一條

第六十一條　違反本條例規定，勘察、設計、施工、工程監理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監理單位處合同約定的勘察費、設計費和監理酬金１倍以上２倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。）

（五）對建設單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據《建設工程質量管理條例》第七十三條規定，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行處罰。

（注：《建設工程質量管理條例》第七十三條規定

第七十三條　依照本條例規定，給予單位罰款處罰的，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款。）

（六）對注冊執業人員未執行法律法規的，依據《建設工程安全生產管理條例》第五十八條規定進行處罰。對注冊執業人員違反法律法規規定，因過錯造成質量事故的，依據《建設工程質量管理條例》第七十二條規定進行處罰。

（注：《建設工程安全生產管理條例》第五十八條規定

第五十八條　注冊執業人員未執行法律、法規和工程建設強制性標準的，責令停止執業3個月以上1年以下；情節嚴重的，吊銷執業資格證書，5年內不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任。

《建設工程質量管理條例》第七十二條規定

第七十二條　違反本條例規定，注冊建筑師、注冊結構工程師、監理工程師等注冊執業人員因過錯造成質量事故的，責令停止執業１年；造成重大質量事故的，吊銷執業資格證書，５年以內不予注冊；情節特別惡劣的，終身不予注冊。）

第十五條  縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門對有違法發包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人，除應按照本辦法第十四條規定予以相應行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：

（一）建設單位違法發包，拒不整改或者整改仍達不到要求的，依法不予辦理質量監督、施工許可等手續。對全部或部分使用國有資金的項目，同時將建設單位違法發包的行為告知其上級主管部門及紀檢監察部門，并建議對建設單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予相應的行政處分。

（二）對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內不得參加違法行為發生地的招標投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。

對2年內發生2次轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責令其停業整頓6個月以上，停業整頓期間，不得承攬新的工程項目。

對2年內發生3次以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質審批機關降低其資質等級。

（三）注冊執業人員未執行法律法規，在認定有轉包行為的項目中擔任施工單位項目負責人的，吊銷其執業資格證書，5年內不予注冊，且不得再擔任施工單位項目負責人。

對認定有掛靠行為的個人，不得再擔任該項目施工單位項目負責人；有執業資格證書的吊銷其執業資格證書，5年內不予執業資格注冊；造成重大質量安全事故的，吊銷其執業資格證書，終身不予注冊。

第十六條  縣級以上人民政府住房城鄉建設主管部門應將查處的違法發包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉建設部，在全國建筑市場監管與誠信信息發布平臺公示。

第十七條  房屋建筑和市政基礎設施工程以外的專業工程參照本辦法執行。省級人民政府住房城鄉建設主管部門可結合本地實際，依據本辦法制定相應實施細則。

第十八條  本辦法由住房城鄉建設部負責解釋。

第十九條 本辦法自年 月  日起施行。住房城鄉建設部2014年10月1日發布的《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》同時廢止。